L’ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA E' VALIDO ANCHE DOPO LA FORMAZIONE DEL SILENZIO ASSENSO? (Consiglio di Stato n. 10383/2023), Luigi De Simone - ETHICA SOCIETAS-Rivista di scienze umane e sociali

Il Consiglio di Stato non concorda con il TAR Lombardia!

Abstract: Al fine di poter invocare l’istituto giuridico del silenzio assenso assume particolare rilevanza lo spirare del termine a disposizione dell’ente pubblico per comunicare eventuali dinieghi. Decorso il predetto termine l’ente pubblico ha le mani legate tranne quando il procedimento si basi su false rappresentazioni dello stato dei luoghi, caso che non consente alla parte di poter fare affidamento al silenzio assenso

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Dopo un recentissimo articolo sull’annullamento in autotutela di un permesso di costruire e la relativa esistenza del diritto al risarcimento del danno in favore dei destinatari, si torna ad affrontare l’istituto dell’annullamento in autotutela amministrativa¹, questa volta di un certificato di connessione con un’attività agricola, ma dopo lo spirare del termine per la formazione del silenzio-assenso².

Lasciando stare la particolarità della vicenda e i numerosi motivi di ricorso proposti dalla ricorrente all’Autorità amministrativa e gli altrettanti numerosi motivi di eccezione prospettati dai controinteressati, ovvero dalla Regione Lombardia, dall’Agenzia delle Entrate e dal Comune interessato, appare interessante analizzare il percorso logico seguito dal Consiglio di Stato³, che, ribaltando la decisione del TAR Lombardia⁴, si è concentrato esclusivamente sulla valenza e sulla data di formazione dell’istituto giuridico del silenzio assenso, appena accennato, anche in riferimento ad un provvedimento di cui si chiede l’adozione nonostante lo stesso potrebbe non essere conforme al dettato normativo.

Veniamo ai fatti, per poi seguire il ragionamento del Giudice Amministrativo di secondo grado che ha sconfessato il Giudice di primo grado.

Il 15 luglio del 2021 un’imprenditrice agricola presentava alla Regione Lombardia domanda per il rilascio di un certificato di connessione con l’attività, indispensabile per poter avviare nella sua proprietà un’attività agrituristica. La Regione interessata effettuava un sopralluogo il 4 agosto 2021 (dopo appena 20 giorni), a seguito del quale, il 31 agosto 2021, inviava missiva all’Agenzia delle Entrate con la quale comunicava l’esistenza di opere di ristrutturazione in atto che, ad avviso della stessa, avrebbero compromesso il requisito di ruralità del bene e, nel contempo, chiedeva al Comune interessato di effettuare i controlli del titolo edilizio sotteso alle opere di ristrutturazione in corso.

Inaspettatamente l’Agenzia delle Entrate, previa istruttoria, il 21 marzo 2022 (dopo otto mesi dalla richiesta dell’imprenditrice alla Regione), comunicava all’interessata l’annullamento in autotutela dell’accatastamento nella categoria catastale da C/2 (magazzini e depositi), attribuendo, invece, la categoria catastale F/3 (fabbricato in corso di costruzione e non ancora ultimato) eliminando, di fatto, la qualifica di ruralità del bene ai fini fiscali. Di rilievo è la considerazione del fatto che la precedente categoria catastale C/2 era stata attribuita dalla stessa Agenzia a seguito di un accertamento, senza quindi nessuna richiesta della parte e senza la presentazione di alcuna certificazione e/o autodichiarazione. Come vedremo, questo elemento sarà dirimente per il Consiglio di Stato, al fine di ribaltare la decisione di primo grado già citata.

Dopo l’istruttoria dell’agenzia fiscale, il colpo di scena, poi, si perfezionava con il Decreto della Regione Lombardia n. 4364 del 31 marzo 2022, con il quale si rigettava, dopo oltre otto mesi, la richiesta dell’interessata del rilascio di un certificato di connessione, preceduta dalla comunicazione dei motivi ostativi ai sensi della Legge 07.08.1990, n. 241, articolo 10-bis⁵, basando la decisione sulla mancanza della categoria rurale, cambiata in corso d’opera dall’Agenzia delle Entrate, e per la mancata conformità dei lavori in corso al titolo edilizio rilasciato dal Comune per la realizzazione di un deposito.

La questione portata davanti al Tribunale dall’interessata si basava su quattro motivi. Con il primo motivo, unico di nostro interesse, la parte ha dedotto la formazione del silenzio assenso, in data anteriore ai provvedimenti dell’Agenzia delle Entrate e della Regione, di un provvedimento tacito favorevole sull’istanza presentata, con inefficacia degli atti successivi ed evidentemente tardivi. Infatti la normativa regionale di riferimento prevedeva la formazione del silenzio assenso dopo sessanta giorni dalla presentazione dalla domanda del certificato di connessione, mentre il provvedimento dell’Agenzia delle Entrate e il successivo Decreto regionale sono stati emanati dopo oltre centottanta giorni dalla richiesta.

Il Tribunale adito, con la citata sentenza n. 116 di inizio 2023, rigettava il ricorso considerando il provvedimento dell’Agenzia delle Entrate retroattivamente efficace e, quindi, veniva meno già dalla domanda presentata il carattere di ruralità del bene, requisito invece necessario per il rilascio del certificato di connessione richiesto.

In primo luogo la parte proponeva ricorso in appello avverso il provvedimento dell’Agenzia delle Entrate che il Giudice contabile adito, con sentenza n. 106/2023, riteneva meritevole di accoglimento, annullando la rettifica catastale proprio in virtù del fatto che la precedente era stata decretata dalla stessa Agenzia nell’ambito di un accertamento di ufficio e non a seguito di istanza di parte e di presentazione di certificazioni e/o di autodichiarazioni di parte.

In secondo luogo presentava ricorso al Consiglio di Stato che, anche in considerazione della determinazione del Giudice contabile appena accennata, annullava il Decreto regionale impugnato accogliendo il ricorso dell’interessata.

Alla base delle decisioni di Palazzo Spada vi è il fatto che la tesi secondo la quale il silenzio assenso non si sarebbe concretizzato, perché avvenuto grazie a false rappresentazioni da parte dell’istante e che l’Amministrazione fiscale poteva comunque agire in autotutela ai sensi dell’art. 21 nonies, comma 2-bis, della legge n. 241/1990, non corrispondeva al vero ed inoltre il Giudice di secondo grado sosteneva che se l’efficacia ex tunc dell’autotutela da parte dell’Agenzia delle Entrate incidesse automaticamente sull’esito di un procedimento già chiuso, sarebbe poi paradossale non riconoscere la stessa efficacia retroattiva all’annullamento giurisdizionale, ad opera del Giudice Tributario, di detto provvedimento, e la capacità di ripristinare lo status quo alla data di formazione del silenzio assenso (13 settembre 2021).

Ancora il Consiglio di Stato ha evidenziato che l’istituto del silenzio assenso è un principio generale che risponde a quello di buon andamento dell’azione amministrativa, previsto dall’art. 97 della Costituzione e, quindi, è l’Amministrazione che deve svolgere il procedimento nei tempi prefissati dalla legge, pena la formazione di un silenzio giuridicamente rilevante.

Nel caso concreto, infatti, la ruralità ed il relativo accatastamento del fabbricato erano presenti sia al momento della presentazione della domanda (15 luglio 2021), sia allo scadere del sessantesimo giorno successivo (13 settembre 2021). Inoltre l’istante era coltivatrice diretta, possedeva i requisiti dell’imprenditore agricolo, l’immobile ricade in zona agricola e lo strumento urbanistico consentiva sia l’attività agricola che quella agrituristica.

Quindi, diversamente da quanto sostenuto dal Tribunale di primo grado, non vi erano i presupposti per l’applicazione della Legge 07.08.1990, n. 241, articolo 21 nonies, comma 2-bis, che prevede l’annullabilità di provvedimenti anche oltre i dodici mesi quando essi siano frutto di dichiarazioni mendaci, di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci.

NOTE

Ai sensi della Legge 07.08.1990, n. 241, articolo 21-nonies “Annullamento d’ufficio” – comma “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21 octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo. – comma 2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole. – Comma 2-bis. I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di dodici mesi di cui al comma 1, fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445”.
Ai sensi della Legge 07.08.1990, n. 241, articolo 20 “Silenzio assenso” – comma 1. “Fatta salva l’applicazione dell’articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all’interessato, nel termine di cui all’articolo 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2. Tali termini decorrono dalla data di ricevimento della domanda del privato. – comma 2. L’amministrazione competente può indire, entro trenta giorni dalla presentazione dell’istanza di cui al comma 1, una conferenza di servizi ai sensi del capo IV, anche tenendo conto delle situazioni giuridiche soggettive dei controinteressati. – comma 2-bis. Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento ai sensi del comma 1, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso, l’amministrazione è tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell’intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo. Decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, l’attestazione è sostituita da una dichiarazione del privato ai sensi dell’articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445. – Comma 3. Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l’amministrazione competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21 quinquies e 21 nonies. – comma 4. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la tutela dal rischio idrogeologico, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti. . comma 5. Si applicano gli articoli 2, comma 7, e 10 bis”.
Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza n. 10383 del 23 novembre 2023.
TAR Lombardia sez. staccata Brescia, sezione II, sentenza n. 116 del 7 febbraio 2023.
Rubricato “Comunicazioni dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza” – comma 1. “Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo sospende i termini di conclusione dei procedimenti, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l’autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni. In caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell’esercitare nuovamente il suo potere l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall’istruttoria del provvedimento annullato. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all’accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all’amministrazione”, disposizione come modificata dal D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla Legge 11 settembre 2020, n. 120, articolo 12, comma 1 lett. e).