OCCUPAZIONE ABUSIVA E DEHORS: LEGGI E GIURISPRUDENZA, Luigi De Simone

La giungla del quadro normativo e delle deroghe post Covid

Abstract: La disciplina normativa e giurisprudenziale dei c.d. “dehors” per i quali manca persino la definizione normativa, in un contesto ulteriormente complicato da deroghe legislative adottate per attutire i danni subiti dalle attività commerciali in conseguenza della pandemia Covid-19.

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Nei primi mesi di quest’anno la giustizia amministrativa si è più volte pronunciata sulla questione dei dehors che occupano suolo pubblico. Effettivamente vi è un pò di confusione, dovuta, in parte, al fatto che non esiste alcuna definizione precisa del termine dehors e che sono state numerose le deroghe concesse dal Legislatore, il quale,  anche alla luce dei principi sanciti dall’articolo 41 della Carta Costituzionale, ha previsto interventi normativi in grado di attutire i danni della pandemia che ha colpito duramente gli esercizi pubblici.

Si premette che in virtù del D.L. n. 198 del 29.12.2022 (c.d. Milleproroghe), art. 1 comma 22 quinquies, vi è l’esenzione, fino al 31.12.2023, a richiedere l’autorizzazione paesaggistica,  ex artt. 21 e 146 del D. Lgs. n. 42/04.  Inoltre, per lo stesso periodo, è disapplicato il limite temporale di cui all’articolo 6, comma 1, lett. e-bis, del DPR n. 380/01, ovvero è disapplicato il disposto dell’art. 6 del T.U. Edilizia (attività di edilizia libera), laddove prevede un periodo massimo di 180 (centottanta) gg. per posizionare elementi di arredo al servizio dei pubblici esercizi amovibili, come attività libera e non soggetta ad alcun tipo di autorizzazione, altrimenti necessaria. Di contro, dal primo aprile 2022, è definitivamente decaduta l’esenzione dal pagamento del Canone Unico (ex TOSAP/TARI), che quindi, da tale data, deve essere nuovamente richiesto.

Per quanto riguarda il titolo edilizio occorre, innanzitutto, tener presente che le “strutture ombreggianti, dette comunemente dehors o gazebo, non possono essere considerate  come costruzioni vere e proprie in senso giuridico, ma costituiscono un’attrezzatura speciale a servizio di attività commerciale”⁽¹⁾.

Detto ciò è necessario leggere con attenzione gli articoli di riferimento del Testo Unico dell’Edilizia (DPR n. 380/01), anche al fine di ricercare eventuali definizioni di dehor, per meglio inquadrare la disciplina da applicare.

Nell’articolo 3 (definizione degli interventi edilizi), comma 1, del T.U.E. sono annoverate, tra gli interventi di nuova costruzione, le seguenti opere:

• (punto e.5) “l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulotte, camper, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee o delle tende e delle unità abitative mobili con meccanismi di rotazione in funzione, e loro pertinenze e accessori, che siano collocate, anche in via continuativa, in strutture ricettive all’aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti previamente autorizzate sotto il profilo urbanistico, edilizio e, ove previsto, paesaggistico, che non posseggano alcun collegamento di natura permanente al terreno e presentino le caratteristiche dimensionali e tecnico-costruttive previste dalle normative regionali di settore ove esistenti”;
• (punto e.6) “gli interventi pertinenziali che le norme tecniche degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico delle aree, qualifichino come interventi di nuova costruzione, ovvero che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell’edificio principale”.

A seguire occorre leggere attentamente il citato art. 6, comma 1, lett. e-bis del T.U.E, che recita testualmente:  “Le opere stagionali e quelle dirette a soddisfare obiettive esigenze, contingenti e temporanee, purché destinate ad essere immediatamente rimosse al cessare della temporanea necessità e, comunque, entro un termine non superiore a centottanta giorni comprensivo dei tempi di allestimento e smontaggio del manufatto, previa comunicazione di avvio dei lavori all’amministrazione comunale”.

La lettura delle suddette norme rende necessaria un’interpretazione delle stesse, al fine di meglio focalizzare la questione. In tal senso ci soccorre il Consiglio di Stato⁽²⁾ il quale sostiene che emergono due elementi connotanti le strutture denominate dehors, e/o gazebo:

• uno funzionale, consistente cioè nella finalizzazione alle esigenze dell’attività, che devono tuttavia essere «contingenti e temporanee», intendendosi per tali quelle che, in senso obiettivo, assumono un carattere onotologicamente temporaneo, quanto alla loro durata, e contingente, quanto alla ragione che ne determina la realizzazione, e che in ogni caso (cioè quale che ne sia la “contingenza” determinante), non superano comunque i centottanta giorni (termine che, è bene ribadirlo, deve comprendere anche i tempi di allestimento e smontaggio, riducendosi in tal modo l’uso effettivo ad un periodo inferiore ai predetti 180 giorni);
• uno strutturale, ovvero l’avvenuta realizzazione con materiali e modalità tali da consentirne la rapida rimozione una volta venuta meno l’esigenza funzionale (e quindi al più tardi nel termine di centottanta giorni dal giorno di avvio dell’istallazione, coincidente con quello di comunicazione all’amministrazione competente).

Inoltre è certamente di interesse  il Decreto MIT del 2 marzo 2018, pubblicato sulla G.U. n. 81 del 7 aprile 2018, con il quale  è stato approvato il glossario contenente l’elenco non esaustivo delle principali opere edilizie realizzabili in regime di attività edilizia libera, in attuazione dell’art. 1, comma 2, del D. Lgs. n. 22/2016. Nemmeno in questo provvedimento si legge espressamente la parola “dehor”, ma vi può essere una lontana analogia con le strutture previste nel punto 53 rubricato “gazebo” o nel punto 56 rubricato “tensostrutture, pressostrutture e assimilabili”, strutture già citate nella predetta lett. e-bis, comma 1, art. 6 TUE, e definite dal glossario come opere contingenti temporanee, comunque legate al termine massimo di centottanta giorni, superato il quale non risulta più applicabile il regime di attività edilizia libera.

Il primo provvedimento legislativo che cita espressamente i dehors è il D.L. n° 34 del 19.05.2020, poi convertito in legge n° 77/2020 (c.d. Decreto Sostegni), con il quale, per fronteggiare la crisi economica derivante dell’emergenza sanitaria, veniva derogata la necessità di richiedere sia il titolo edilizio per strutture con durata superiore ai centottanta giorni che l’autorizzazione paesaggistica, deroga poi prorogata fino alla fine dell’anno corrente. Il Legislatore in questa circostanza ha ritenuto tali strutture (dehors), come gli altri elementi di arredo urbano, comunque temporanee e amovibili nonché funzionali all’attività di somministrazione di alimenti e bevande.

In definitiva occorre il titolo edilizio (SCIA o similari) per le occupazioni di suolo pubblico che alterano in maniera stabile, non irrilevante e non meramente occasionale lo stato dei luoghi, e quindi, quando non si tratta di strutture precarie e amovibili⁽³⁾ occorrerà il titolo edilizio, ovviamente, anche quando la durata dell’occupazione di suolo sia superiore ai 180 gg., compresi i tempi di allestimento e montaggio, come già illustrato, non potendosi più considerare attività di edilizia libera.

Per quanto riguarda, invece, l’autorizzazione paesaggistica, occorre partire dall’allegato A (Interventi ed opere in aree vincolate esclusi dall’autorizzazione paesaggistica) del DPR n. 31/2017 laddove il punto A.16 recita testualmente:  “occupazione temporanea di suolo privato, pubblico o di uso pubblico mediante installazione di strutture o di manufatti semplicemente ancorati al suolo senza opere murarie o di fondazione, per manifestazioni, spettacoli, eventi o per esposizioni e vendita di merci, per il solo periodo di svolgimento della manifestazione, comunque non superiore a 120 giorni nell’anno solare”.

Si evince che il limite temporale per l’esenzione dal titolo paesaggistico, in caso di occupazione temporanea senza opere murarie e/o fondazioni, è di 120 gg. nell’anno solare, ai sensi dell’art. 146 dello stesso DPR.

Come anticipato sono tanti i punti da metter a fuoco per meglio  inquadrare  la  disciplina da applicare ai vari casi concreti.

Proprio  per questo motivo, al fine di una  valutazione  complessiva  della  questione, non va dimenticata la normativa da applicare derivante dalle norme del codice della strada, che vanno a tutelare, come noto, la sicurezza stradale e soprattutto dei pedoni, ai sensi dell’articolo 1 CdS. Certamente, oltre alle disposizioni generali contenute nei primi articoli del predetto Codice della Strada,  per l’argomento de quo rilevano le previsioni normative dei commi da 1 a 3 dell’articolo 20 CdS. La possibilità di concedere l’occupazione della carreggiata da parte degli esercenti è consentita esclusivamente nelle strade classificate di  tipo E “strade urbane di quartiere”⁽⁴⁾ e di tipo F “strade locali”⁽⁵⁾, comunque senza che le predette occupazioni rappresentino intralcio alla circolazione, principio contenuto nell’articolo 140 CdS⁽⁶⁾, eventualmente prevedendo un itinerario alternativo e salvaguardando le persone con limitate o impedite capacità motorie.  Fondamentale quindi, prima di ogni valutazione, verificare la classificazione delle strade effettuata dal singolo Comune.  Solo successivamente si potrà valutare la concessione di suolo pubblico sulla carreggiata, soprattutto in prossimità delle intersezioni.

Particolare attenzione dovrà essere posta nell’applicazione delle norme contenute nel predetto articolo 20 del Codice della Strada, quando non si tratti di carreggiata⁽⁷⁾, come per esempio le aree di sosta a pagamento e i marciapiedi, in quanto parti della strada non soggette allo scorrimento dei veicoli. Per tali aree, insistenti nei centri urbani su strade di tipo E e F,  non sembrano esserci particolari divieti rispetto, invece, alle occupazioni della carreggiata ove, evidentemente, le precauzioni devono essere necessariamente maggiori per la tutela del bene della sicurezza stradale.

Sono  tante,  quindi,  le  verifiche da effettuare e sotto diversi profili, che saranno ancora più necessarie dal prossimo anno, se il legislatore non prevederà ulteriori proroghe post-covid.

NOTE

1. Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza  n. 304/2023 pubblicata il 10.01.2023.
2. Consiglio di Stato, sezione II, sentenza  n. 4426/2023 pubblicata il 13.02.2023.
3. Consiglio di Stato, sezione II, sentenza n. 4426/2023 pubblicata il 13.02.2023; TAR Campania, sezione VIII, sentenza n. 2282/2016; TAR Puglia, sezione III, sentenza n. 207/21 pubblicata il 08.02.2021.
4. Codice della Strada, art. 2 (definizione e classificazione delle strade), comma 3 «…omissis… E – STRADA URBANA DI QUARTIERE: strada ad unica carreggiata con almeno due corsie, banchine pavimentate e marciapiedi; per la sosta sono previste aree attrezzate con apposita corsia di manovra, esterna alla carreggiata».
5. Codice della Strada, art. 2 «…omissis… F – STRADA LOCALE: strada urbana od extraurbana opportunamente sistemata ai fini di cui al comma 1 non facente parte degli altri tipi di strade».
6. Codice della Strada, art. 140 (principio informatore della circolazione) «1. Gli utenti della strada devono comportarsi in modo da non costituire pericolo o intralcio per la circolazione ed in modo che sia in ogni caso salvaguardata la sicurezza stradale. 2.I singoli comportamenti, oltre quanto gia’ previsto nei precedenti titoli, sono fissati dalle norme che seguono».
7. Codice della Strada, art. 3 (definizione stradali e di traffico) «…omissis… 7 – CARREGGIATA: parte della strada destinata allo scorrimento dei veicoli; essa è composta da una o più corsie di marcia ed, in genere, è pavimentata e delimitata da strisce di margine».

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